Para comprender al sistema de poder dominante en la sociedad contemporánea hay que conocer el papel que desempeñan en él las sociedades transnacionales.

Las sociedades transnacionales actúan en la producción y en los servicios -prácticamente en todas las esferas de la actividad humana - y también en la especulación financiera. Intervienen en actividades ilícitas y en una zona gris entre la legalidad y la ilegalidad.

Desempeñan un papel de primer plano en las decisiones del poder y dominan los vectores (medios de comunicación, etc.) que permiten dictar a los seres humanos sus comportamientos, sus ideas, sus aspiraciones y sus hábitos.

Esa actividad multifacética está dominada por un objetivo fundamental: la obtención del máximo beneficio en el mínimo de tiempo y para alcanzarlo, sobre todo las sociedades transnacionales que tienen más poder, no excluyen ningún medio, contando para ello con la complicidad de la mayoría de las elites políticas nacionales e internacionales y con los servicios de buena parte de las elites intelectuales y de personajes y organizaciones de la llamada "sociedad civil". Y cuando las circunstancias lo requieren, pueden contar también con la fuerza armada visible y/o clandestina - Ejército, "servicios especiales", etc.- de las grandes potencias.

En resumen, el inmenso poderío de las sociedades transnacionales está vaciando de todo contenido la democracia representativa y ha impuesto su hegemonía, no sólo económica, sino política, ideológica y cultural a escala mundial.

Se hace entonces necesario reflexionar acerca de cómo los seres humanos, que “nacen libres e iguales en dignidad y derechos” recuperan, en el marco de una sociedad democrática y participativa, el poder de decisión sobre sus propios destinos.

Se ha definido a la sociedad transnacional como «una compañía que intenta conducir sus actividades en una escala internacional, como quien cree que no existen fronteras nacionales, sobre la base de una estrategia común dirigida por el centro corporativo »[1]. Otra descripción que se ha hecho de las sociedades transnacionales es la siguiente: « Las afiliadas son articuladas en un proceso integrado y sus políticas son determinadas por el centro corporativo en términos de las decisiones relacionadas con la producción, la localización de plantas, las formas de los productos, la comercialización y el financiamiento »[2].

"Yo definiría la mundialización como la libertad para mi grupo de invertir donde quiere, el tiempo que quiere para producir lo que quiere, aprovisionándose y vendiendo donde quiere, teniendo que soportar el mínimo de obligaciones en materia de derecho laboral y de convenios sociales". (Percy Barnevick, ex-presidente de la sociedad transnacional ABB Asea Brown Boveri y miembro de la Mesa Redonda de los Industriales Europeos).

Las sociedades transnacionales realizan dichas actividades de manera separada, conjunta o alternativamente. En sus actividades abarcan diferentes territorios nacionales, variando con rapidez y relativa frecuencia sus lugares de implantación o de inversión de capitales, en función de su estrategia basada en el objetivo del beneficio máximo (búsqueda de mano de obra más barata, de ventajas fiscales, de subvenciones estatales, de proximidad de las fuentes de materias primas, de proximidad del mercado consumidor, de reglamentaciones flexibles y/o más favorables, de altas tasas de interés para sus capitales especulativos, etc.).

Pueden funcionar con una sociedad madre y filiales, constituir grupos de un mismo sector de actividad, conglomerados o coaliciones abarcando actividades diversas, unificarse por vía de fusión o absorción o constituir conjuntos financieros (holdings). Estos últimos sólo poseen un capital financiero en acciones, con los que controlan empresas o grupos de empresas. En todos los casos (sociedad madre/filiales, grupos, conglomerados, coaliciones y holdings) las decisiones más importantes están centralizadas.

Pueden tener su domicilio en uno o varios países: en el de la sede real de la entidad madre, en el de la implantación principal de las actividades y/o en el país donde ha sido registrada la sociedad. Pero siempre puede identificarse una nacionalidad de la sociedad transnacional, en el sentido de que hay un Estado que la sostiene y defiende sus intereses (en la Organización Mundial del Comercio, en el Fondo Monetario Internacional, en el Banco Mundial y en otros organismos internacionales, o por medios políticos, militares y otros).

Suele suceder que la actividad realmente productiva esté delegada en subcontratistas y que la sociedad transnacional se reserve el “know how”, la marca y el “marketing”.

II - EL PROYECTO DE “NORMAS” PARA LAS STN DE LA SUBCOMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS

En 1998 la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas adoptó una resolución con el fin de estudiar la actividad y los métodos de trabajo de las STN en relación con el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales y del derecho al desarrollo. En uno de los párrafos de dicha resolución señalaba que uno de los obstáculos que se oponen al ejercicio de esos derechos consiste en la concentración del poder económico y político en manos de las grandes empresas transnacionales.

En la misma resolución, la Subcomisión decidió la creación y estableció el mandato de un Grupo de Trabajo para que realizara ese estudio.

El Grupo de Trabajo designado en 1998 tenía que realizar una labor de análisis e investigación de las actividades y los métodos de trabajo de las sociedades transnacionales, tema sin duda trascendente para unos y molesto e inoportuno para otros.

El miembro estadounidense de la Subcomisión se apresuró a presentar al Grupo de Trabajo un Proyecto, que llamó primero “Principios”, luego “Directrices” y finalmente “Normas” destinadas a las sociedades transnacionales.

El método era, por lo menos, equivocado, pues un proyecto de tal naturaleza requería previamente conocer las entidades a las que estaba dirigido. Es decir que primero había que estudiar las actividades y los métodos de trabajo de las STN y en todo caso después proponer directrices para limitar los abusos de aquéllas.

El primer Proyecto del representante estadounidense era una especie de código voluntario para las STN, que éstas podían adoptar o dejar de lado, lo que se suele llamar “soft law” (derecho blando) o “no derecho”. Era un intento de cambiar algo para que todo siguiera igual. Y también de desviar al Grupo de Trabajo de su tarea principal: estudiar las actividades y los métodos de trabajo de las STN en relación con el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales y del derecho al desarrollo.

La Asociación Americana de Juristas, por nuestro intermedio, y el Centro Europa Tercer Mundo objetaron el método de "poner el carro delante del caballo" es decir comenzar por lo que debería haber sido, en todo caso, la culminación de los trabajos del Grupo. Pero como el Grupo lo aceptó, ambas ONG se empeñaron en tratar de mejorar el Proyecto, proponiendo reformas de fondo al mismo a fin de que adquiriera cierta consistencia jurídica y alguna eficacia.

La AAJ y el CETIM, después de cuatro años de debates, de la organización de un seminario interdisciplinario[4] y de una reunión de dos días con los miembros del Grupo de Trabajo, lograron que se mejorara el Proyecto, pero muchas cuestiones esenciales no se incorporaron al mismo como, por ejemplo: 1) la responsabilidad civil y penal de los dirigentes de las empresas, 2) la responsabilidad solidaria de las sociedades transnacionales con sus proveedores y subcontratistas, 3) la primacía del servicio público sobre el interés particular, 4) la prohibición de patentar formas de vida, etc.

En sus sesiones de agosto 2003, la Subcomisión adoptó una resolución aprobando el proyecto y lo remitió, conforme al procedimiento correspondiente, a la Comisión de Derechos Humanos. Pero en dicha resolución, en lugar de pedirle a la Comisión que lo aprobara, como suele suceder en casos similares, le solicitó que recogiera las observaciones de los gobiernos, de los órganos de las Naciones Unidas, de las instituciones especializadas, de las organizaciones no gubernamentales, etc. sobre el Proyecto y que encarase la posibilidad de constituir un Grupo de trabajo abierto para revisar el mismo. Era el reconocimiento implícito de la validez de las críticas y objeciones de la AAJ y el CETIM al proyecto elaborado por el Grupo de trabajo de la Subcomisión..

Es interesante destacar la actitud de algunas grandes organizaciones no gubernamentales, las que desde la primera versión del Proyecto, decididamente inaceptable, pidieron su aprobación inmediata por la Subcomisión, aparentemente sin importarles ni poco ni mucho la calidad y la eficacia del mismo y adoptaron la misma actitud todos los años con las nuevas versiones del Proyecto, que no eran mucho mejores que la primera. Quizás algunas de ellas decidieron adoptar un "perfil bajo" para no enturbiar sus buenas relaciones con grandes sociedades transnacionales.

Las sociedades transnacionales reaccionaron vivamente contra el proyecto de normas y exhortaron a la Comisión de Derechos Humanos de la ONU a rechazar el proyecto aprobado por la Subcomisión.

Finalmente en 2005, la Comisión de Derechos Humanos ignorando por completo el Proyecto de normas adoptado en 2003 por la Subcomisión, aprobó la Resolución 2005/69 en la que invitó al Secretario General de la ONU a designar un relator especial, para el cual sugirió un mandato inspirado en el Global Compact.

Al aprobar dicha resolución, la aplastante mayoría de los Estados Miembros de la Comisión cedió a las presiones de las sociedades transnacionales.

Y para que nadie pensara que el Proyecto de la Subcomisión podría invocarse como una norma internacional vigente, la Comisión de Derechos Humanos se ocupó de precisar en el último párrafo de su resolución 2004/116 que dicho Proyecto “…al ser un proyecto de propuesta, carece de autoridad legal y que la Subcomisión no debería ejercer ninguna función de vigilancia a este respecto”.

En julio de 2005 el Secretario General Kofi Annan completó la obra regresiva de la Comisión de Derechos Humanos en esta materia nombrando representante especial para estudiar el tema de las sociedades transnacionales al señor John Ruggie, su asesor principal en el Global Compact.

Basta leer el informe del señor Koffi Annan de 1998 donde anunció el Global Compact , significativamente titulado “La capacidad empresarial y la privatización como medios de promover el crecimiento económico y el desarrollo sostenible” (A/52/428), los discursos de Georg Kell, Director Ejecutivo del Global Compact y de John Ruggie, para percibir la ideología neoliberal al servicio del poder económico transnacional dominante en ese ámbito. Y, por cierto, contraria a imponer normas de cumplimiento obligatorio a las sociedades transnacionales. El señor Ruggie lo ha dicho: el Global Compact "no es un código de conducta y las Naciones Unidas no tiene mandato para ello ni la capacidad para verificar su aplicación” [5].

Pese a todo y para no abandonar el terreno al poder económico transnacional, en agosto de 2005 la Asociación Americana de Juristas y el Centro Europa-Tercer Mundo propusieron en un escrito presentado a la Subcomisión de Derechos Humanos que el Grupo de Trabajo, en cumplimiento de su mandato, examine los efectos de los métodos de trabajo y de las actividades de las sociedades transnacionales sobre el funcionamiento de los organismos de las Naciones Unidas.

En agosto 2005 la Subcomisión aprobó una resolución por la que encomendó al Grupo de Trabajo la preparación de dos documentos : uno sobre la función de los Estados en la garantía de los derechos humanos con referencia a las actividades de las empresas

transnacionales y otro sobre los acuerdos económicos bilaterales y multilaterales y su repercusión en los derechos humanos de los beneficiarios. Esta resolución daba continuidad al tema de las sociedades transnacionales en dos cuestiones importantes.

Algunas « grandes » ONGs, siempre fieles a la estrategia de las empresas transnacionales, durante las sesiones de la Subcomisión abogaron por la disolución del Grupo de Trabajo.

En marzo de 2006 fue disuelta la Comisión de Derechos Humanos para remplazarla por un Consejo de Derechos Humanos. Esto implica la desaparición de la Subcomisión, órgano subsidiario de la Comisión. De modo que los proyectos de trabajo de la Subcomisión sobre el tema de las sociedades transnacionales han quedado en suspenso.

III – LA REACCIÓN DE LAS SOCIEDADES TRANSNACIONALES ANTE EL PROYECTO DE NORMAS ELABORADO POR LA SUBCOMISIÓN.

Como respuesta al Proyecto de “normas”[6] aprobado por la Subcomisión de Derechos Humanos[7] las sociedades transnacionales publicaron un documento de unas 40 páginas[8], firmado por la Cámara Internacional de Comercio (ICC en inglés) y la Organización Internacional de Empleadores (OIE), instituciones que agrupan a las grandes empresas, entre ellas a las grandes sociedades transnacionales de todo el mundo. En el documento sostuvieron que el proyecto de la Subcomisión socava los derechos humanos, los derechos y los legítimos intereses de las empresas privadas, que las obligaciones en materia de derecho humanos corresponden a los Estados y no a los actores privados y exhortaron a la Comisión de Derechos Humanos de la ONU a archivar el proyecto aprobado por la Subcomisión.

No obstante lo que sostienen las STN, las personas privadas, físicas y jurídicas, también están obligadas a respetar los derechos humanos.

El documento ICC-OIE pretende refutar el principio, perfectamente establecido en el derecho internacional y en la mayor parte de los derechos nacionales, de que las personas privadas, y no sólo los Estados, deben respetar los derechos humanos y pueden ser sancionadas si violan esos derechos.

El documento ICC-OIE dice que el Proyecto aprobado por la Subcomisión propicia una delegación en las empresas de las responsabilidades del Estado en materia de derechos humanos. Y afirma que el Proyecto es una tentativa de “privatizar los derechos humanos”. No les falta cinismo a las empresas para hablar de “privatización de los derechos”, cuando para no aceptar someterse a las normas jurídicas vigentes y a un control público de sus actividades, se escudan en sus propios “códigos voluntarios” y en “controles privados” que en los hechos son autocontroles.

El documento ICC-OIE ha aprovechado con cierta habilidad de algunos errores del Proyecto, que la AAJ y el CETM señalaron oralmente y por escrito al Grupo de Trabajo de la Subcomisión cuando esta lo estaba elaborando. En efecto, el Proyecto, después de decir que… “si bien los Estados y los gobiernos tienen la responsabilidad principal de garantizar, respetar y proteger los derechos humanos… agrega que : “…las STN y otras empresas tienen también la responsabilidad de promover y asegurar…). La AAJ y el CETIM señalaron el error al Grupo de Trabajo de la Subcomisión y propusieron suprimir la frase “tienen también la responsabilidad de promover y asegurar”… a fin de ese párrafo dijera: “deben respetar y contribuir a hacer respetar, proteger y promover los derechos humanos”[9].

No cabe duda que el Estado tiene una responsabilidad indelegable por la vigencia de los derechos humanos en el ámbito de su jurisdicción y debe impedir que los mismos sean violados, ya sea por el mismo Estado y/o sus propios funcionarios como por las personas privadas. Y si no cumple con dicha obligación incurre en una responsabilidad internacional.

Pero el documento ICC-OIE aprovecha ese error del Proyecto para afirmar que las obligaciones en materia de derechos humanos sólo corresponden al Estado y no a las personas privadas. Y que, en todo caso, pueden derivar responsabilidades civiles y penales para las personas privadas sólo en el marco de la legislación interna.

De modo que, según el documento ICC-OIE, los derechos humanos sólo pueden ser violados por los Estados y sus funcionarios y no por las personas privadas.

Pero la realidad social indica que los derechos humanos pueden ser violados, no sólo por el Estado, sino por personas privadas. El común denominador que identifica a quienes tienen la capacidad de dañar de una u otra manera a sus semejantes, violando sus derechos humanos, es la posesión y el ejercicio de alguna forma de poder, sea éste político, económico, militar, religioso, cultural o una combinación de algunos de ellos.

El reconocimiento de las obligaciones de las personas privadas en materia de derechos humanos y de su responsabilidad en el caso de incurrir en violaciones a los mismos quedó consagrado en el artículo 29 de la Declaración Universal de Derechos Humanos[10] y se fue afianzando en la doctrina, en numerosos convenios internacionales en materia de protección del medio ambiente, en los informes de algunos relatores temáticos y en la jurisprudencia[11].

Esa responsabilidad de los particulares está consagrada desde el Estatuto de Nuremberg hasta el Estatuto de la Corte Penal Internacional[12].

Las sociedades transnacionales, con su enorme poder, violan reiteradamente todos los derechos humanos, promoviendo golpes de Estado y guerras civiles, apoyando dictaduras sanguinarias, violando el derecho a la salud, los derechos laborales y ambientales, el derecho a una información objetiva e inparcial, etc.

Conviene recordar que algunas de las sociedades transnacionales que participaron en el holocausto y se beneficiaron con él participan ahora activamente en los ámbitos internacionales, tratan de influir en las decisiones de diversos organismos de las Naciones Unidas, financian fundaciones y practican el mecenazgo aunque retacean la indemnización de los que trabajaron para ellas como esclavos durante el régimen nazi.

Los derechos humanos son indivisibles e indisociables y tienen por común denominador la dignidad inherente a la condición humana

El documento ICC- OIE completa su argumentación de base contra el Proyecto de la Subcomisión sosteniendo que los derechos humanos constituyen una categoría específica y limitada de derechos, de los que no forman parte, entre otros, los derechos económicos y sociales.

Esta exclusión de los derechos económicos y sociales es inaceptable. Los derechos humanos son indivisibles e indisociables, como lo es el ser humano mismo y tienen como común denominador la dignidad inherente a la condición humana. Esta referencia a la dignidad de la persona humana se encuentra en el primer párrafo del Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos . Y la Declaración abarca no sólo los derechos civiles y políticos sino también los derechos económicos, sociales y culturales, como por ejemplo en su artículo 23.3, donde dice : “Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana”…

Así lo entendió también la Asamblea General de la ONU, cuando se pensaba elaborar un sólo Pacto Internacional que abarcara los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales, y que adoptó en su quinto período de sesiones en 1950 una resolución donde se decía: « el goce de las libertades civiles y políticas, así como el de los derechos económicos, sociales y culturales son interdependientes » porque « en el caso de que el ser humano se encuentre privado de los derechos económicos, sociales y culturales no representa la persona humana que la Declaración Universal considera como el ideal del hombre libre ». (Doc. A.2929, punto 21, cap. I).

Esta alusión a la dignidad inherente a la condición humana como denominador común de todos los derechos humanos se encuentra también en la Proclamación de Teherán de 1968 (art.13) y en sucesivos instrumentos y declaraciones (preámbulos del PIDESC y del PIDCP, Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993, etc.).

A diferencia de los derechos civiles y políticos, los derechos económicos y sociales son de aplicación progresiva, “hasta el máximo de los recursos de que disponga” (art. 2 del PIDESC). Pero esto no quiere decir que los DESC sean un simple objetivo, pues éstos comportan obligaciones mínimas de cumplimiento inmediato[13], como por ejemplo la de pagar una remuneración equitativa y satisfactoria (art.23.3 de la Declaración Universal y art. 7 del PIDESC).

El documento ICC-OIE afirma, criticando el artículo 8 del Proyecto de “normas”, que las empresas no tienen esta última obligación. Para el documento de las empresas, una remuneración equitativa y satisfactoria sería un objetivo a alcanzar , no una obligación. Y niega, de manera general, que el derecho laboral internacional pertenezca a la categoría de los derechos humanos.

Desde el punto de vista estrictamente jurídico puede decirse que los derechos humanos son aquéllos que han sido admitidos como tales en las normas internacionales y en la gran mayoría de los Estados nacionales, muchos de los cuales han incorporado las normas internacionales a su derecho interno.

Estas cuestiones (si las particulares también están obligados a respetar los derechos humanos y qué derechos entran en la categoría de derechos humanos) que pueden parecer teóricas, tienen sin embargo alcances prácticos.

Si se excluye a las sociedades transnacionales del ámbito de los derechos humanos[14], el marco jurídico que queda para éstas es el derecho interno común, que es manifiestamente insuficiente para llegar a responsabilizar a las mismas.

Ello es así porque en los países ricos las sociedades transnacionales cuentan con una legislación favorable y sobre todo con el respaldo incondicional de los Gobiernos y en los países pobres pueden imponer sus estrategias, si es necesario violando las legislaciones internas y, por cierto, también los derechos humanos, con la complicidad de las elites dirigentes de muchos de esos países. Es bien sabido que hay empresas transnacionales que son más poderosas económicamente que muchos países pobres[15] y que además cuentan con un arsenal jurídico a su servicio (los tratados bilaterales de libre comercio y de promoción y protección de inversiones, entre otros) y jurisdiccional (los tribunales arbitrales del Centro Internacional para el Arreglo de Controversias Relacionadas con las Inversiones (CIADI), miembro del Grupo del Banco Mundial y el Órgano de Solución de Controversias de la Organización Mundial del Comercio).

Esto, unido a la extrema fluidez de movimientos transfronterizos de las STN, que les permiten eludir el cumplimiento de las leyes y reglamentos nacionales, hacen manifiestamente insuficientes las legislaciones internas y exige imperativamente el establecimiento de procedimientos y mecanismos internacionales de derecho público que obliguen a las STN a respetar los derechos humanos y las sancionen si violan los mismos. Eso es lo que dichas empresas no quieren.

IV. UNA CUESTIÓN JURÍDICA ESENCIAL: LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LAS STN CON SUS FILIALES DE HECHO O DE DERECHO Y CON SUS PROVEEDORES, SUBCONTRATISTAS Y LICENCIATARIOS.

Las sociedades transnacionales pueden escapar en buena medida a toda la batería de normas jurídicas existentes y a crear, si no se aplica de manera amplia el principio de la responsabilidad solidaria de las STN con sus filiales de hecho o de derecho y con sus proveedores, subcontratistas y licenciatarios.

La Corte Suprema Argentina dijo en 1973 que cuando el status jurídico de la filial hace aparecer a ésta como una entidad independiente es preciso «levantar el velo » de la ficción jurídica y establecer la realidad económica, de modo que la sociedad matriz no pueda eludir sus responsabilidades. La filial argentina de Parke Davis pretendía deducir como gastos, a los efectos del pago de impuestos, las regalías abonadas a la casa matriz, con sede en Detroit. Es un método habitual empleado por las sociedades transnacionales: hacer aparecer como gastos las regalías pagadas por la sociedad filial a la sociedad matriz y de esa manera disimular parte de las ganancias. También en 1973, la misma Corte Suprema, en el caso Swift‑Deltec, dijo que cuando la sociedad matriz deja insolvente a la filial y esta quiebra burlando los derechos de sus acreedores, entre ellos sus asalariados, corresponde extender los efectos de la quiebra a la sociedad matriz a fin de que esta se haga responsable ante los acreedores de la filial .

En el mismo sentido, la jurisprudencia de la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas ha establecido que las multas por infracción a las reglas de la competencia aplicadas a una sociedad subordinada con la nacionalidad de un Estado miembro, deben extenderse a la sociedad dominante que tiene la nacionalidad de un Estado tercero[16].

El principio de responsabilidad solidaria de las sociedades transnacionales es una cuestión esencial, teniendo en cuenta la práctica habitual –cada vez más extendida- de las STN de “externalizar los costos” y los riesgos y las consiguientes responsabilidades - que asumen exclusivamente o casi exclusivamente los proveedores, los subcontratistas, los licenciatarios y las filiales - al mismo tiempo que las primeras obtienen ganancias exorbitantes.

Lo que se llama púdicamente “externalización de los costos” consiste en que las sociedades transnacionales obtienen beneficios desproporcionados pagando precios ínfimos a sus proveedores y subcontratistas por sus productos o servicios pero no asumen responsabilidad alguna por los bajos salarios y las malas condiciones de trabajo del personal de esos proveedores y subcontratistas.

La externalización de los riesgos consiste, por ejemplo, en que cuando se derrama el petróleo de un buque tanque y se produce una catástrofe ecológica, las sociedades transnacionales propietarias del petróleo no asumen responsabilidad alguna y el único responsable visible es el armador que prestó el servicio de transporte.

Otra forma de externalizar los riesgos que practican las sociedades transnacionales es negándose a reconocer su responsabilidad ante los trabajadores de sus filiales cuando éstas quedan insolventes y dejan en la calle a su personal.

En las actividades financieras la externalización ha adquirido enormes dimensiones, por razones de costos y para transferir la responsabilidad jurídica. Este último aspecto parece preocupar al Banque des règlements internationales (BRI) y al Comité de Basilea, que coordinan los esfuerzo de reglamentación internacional de las actividades financieras, y han establecido un panel de discusión (Outsourcing in Financial Services, agosto 2004, BRI). Según un estudio realizado por la consultora Deloitte por encargo de la reserva Federal de los Estados Unidos (FED) , en los próximos cinco años podrían externalizarce (offshore outsourcing) 356 mil millones de dólares de la actividad de los servicios financieros (banco, seguros e inversiones).

La externalización en esta esfera consiste en subcontratar funciones con operadores técnicos que no están sometidos a control alguno. El Comité de Basilea ha propuesto nueve puntos tendientes a impedir que los grupos financieros eludan sus responsabilidades [17].

El principio de responsabilidad solidaria se aplica específicamente al derecho del trabajo cuando existe una relación entre empresas, una como empresa matriz y la otra como filial o una como empresa contratante y la otra como proveedora, subcontratista o licenciataria. Véase por ejemplo el art. 30 de la ley de contrato de trabajo de Argentina, los artículos 42 y 43 del Estatuto de los trabajadores de España y los artículos 177 de la Ley Orgánica del Trabajo de Venezuela y el artículo 21 de su Reglamento [18].

Esta responsabilidad de las sociedades transnacionales deriva del principio de responsabilidad colectiva o responsabilidad solidaria, incluso por omisión, de todos aquéllos que participan de una manera u otra (acción colectiva) en la provocación de un daño y hace nacer entre ellos una obligación solidaria. Su fundamento es que todo daño debe dar a la víctima derecho a la reparación que ésta puede reclamar a todos los responsables conjuntamente o a uno o algunos de ellos y, si estos son insolventes, al responsable solvente.

Esta responsabilidad no se funda en la culpa sino en una obligación objetiva de garantía [19].

En materia penal se aplica un principio similar de responsabilidad solidaria a las distintas formas de participación criminal (autores, coautores, cómplices, instigadores, etc.).

CONCLUSIÓN

Al enorme poder de las grandes sociedades transnacionales hay que oponer un control público y social a escala internacional. No debe repetirse lo que ocurrió en 1992, cuando la intensa presión de las sociedades transnacionales hizo naufragar el proyecto de código de conducta para dichas empresas, que se estaba discutiendo y elaborando en la Comisión de las Empresas Transnacionales por mandato del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas.

[1] Raymond Vernon, Sovereignity at Bay, The Multinational Spreed of U.S. Enterprises, Basic Books, New York, 1971.

[2] United States Department of Commerce, Bureau of International Commerce, Office of International Investment, Staff Study, The Multinational Corporation: Studies on U.S. Foreing Investment, vol. 1, March 1972.

[3] Asociación Americana de Juristas, Centro Europa-Tercer Mundo, Las actividades de las sociedades transnacionales y la necesidad de su encuadramiento jurídico. Seminario internacional interdisciplinario celebrado en Celigny, Suiza, el 4 y 5 de mayo de 2001. Folleto publicado en Ginebra en junio 2001.

[4] Véase nota 3.

[5] En 2006 Ruggie escribió su primer informe para la Comisión de Derechos Humanos (E/CN.4/2006/97), pero la reunión de la Comisión no tuvo lugar . Lillian Mazella , de EarthRights International, escribió un artículo el 22 de marzo de 2006 titulado “Ominous Outlook for the UN norms” comentando el informe de Ruggie, donde, entre otras cosas, dice: As the year progressed, those prospects seemed even less likely given that John Ruggie was not appointed SRSG ( Relator Especial de la Secretaría General) until the end of July 2005, well into the first year of a short two-year mandate. But now, given the contents of the SRSG’s interim report, his summary disposal of over 6 years of efforts by an expert body of the UN Sub-Commission on the Promotion and Protection of Human Rights, and his inappropriate perceptions of the sectoral and geographical distribution of human rights violations by corporations, the probability that Mr. Ruggie will be able to “move beyond the stalemate” surrounding the debate on the Norms and actually fulfill his mandate is even more discouraging. And the future outlook for the Norms is even worse.

[6] En nuestras observaciones al Proyecto (Véase AAJ- CETIM « Propuesta de enmiendas al Proyecto de normas sobre la responsabilidad en materia de derechos humanos de las sociedades transnacionales y otras empresas comerciales », 28 páginas, Ginebra, julio 2003) propusimos cambiar el título por “Proyecto de Directrices y Recomendaciones…”, y agregamos: “no se trata de proponer normas, dado que ellas ya existen , sino más bien de proponer formas de aplicación de las normas ya existentes…” . Y eventualmente de crear normas específicas que tengan en cuenta las características particulares de las sociedades transnacionales.

[7] E/CN.4/Sub.2/2003/12/Rev.2

[8] Chambre internationale de commerce, Organisation internationale des employeurs, Joint views of the IOE and ICC on the draft, “Norms on the responsibilities of transnational corporations and other business enterprises with regard to human rights”, www.iccbo.org.

[9] Véase AAJ- CETIM « Propuesta de enmiendas al Proyecto de normas sobre la responsabilidad en materia de derechos humanos de las sociedades transnacionales y otras empresas comerciales », 28 páginas, Ginebra, julio 2003.

[10] El documento ICC-OIE afirma que las obligaciones para los individuos que derivan del artículo 29 de la Declaración Universal no son obligaciones legales sino deberes éticos, no obligatorios. El carácter jurídico obligatorio (jus cogens) de la Declaración Universal de Derechos Humanos ya nadie lo discute, salvo las grandes empresas transnacionales.

[11] En noviembre de 1999 se inició ante el Tribunal del Distrito Sur de Nueva York una acción penal contra la Union Carbide y su Presidente Warren Anderson, en el marco de la Aliens Tort Claims Act, por haber actuado con manifiesta negligencia culpable impregnada de discriminación racial al instalar en la India una industria con normas de seguridad muy inferiores a las existentes en los Estados Unidos y ser previsible el desastre que produjo la muerte de millares de personas (Sajida Bano et al v. Union Carbide Corporation).

En 1997 se inició una causa contra UNOCAL y Total por violaciones a los derechos humanos durante la construcción del oleoducto de Yagana, en Myanmar. En dicha causa el juez Richard Páez dijo que las sociedades transnacionales y sus dirigentes pueden ser tenidos por responsables de violaciones al derecho internacional de los derechos humanos en países extranjeros y que los tribunales estadounidenses tienen competencia para juzgar dichas violaciones.

Un caso reciente es la querella contra Shell y su directivo Anderson, presentada ante un tribunal de Nueva York por los familiares de Ken Saro-Wiwa, quienes acusaron a la empresa transnacional de haber ayudado al régimen nigeriano de Sani Abacha a fabricar pruebas para un simulacro de juicio que llevó al patíbulo al líder ogoni y a sus compañeros.. En febrero de 2002 la jueza Kimba Wood, de Nueva York, a cargo de la causa, rechazó las defensas de Shell y decidió proseguir con el juicio contra la empresa y contra Anderson, por participación en crímenes contra la humanidad, tortura, ejecuciones sumarias, detención arbitraria y otras violaciones del derecho internacional. La jueza dijo que los hechos, tal como han sido presentados por los querellantes, pueden constituir crímenes contra la humanidad, según la definición que figura en el Tratado de Roma de 1998 que aprobó el Estatuto de la Corte Penal Internacional.

[12] Andrew Clapham, en un documentado trabajo (The Question of Jurisdiction Under International Criminal Law Over Legal Persons : Lessons from the Rome Conference on an International Criminal Court , en Liability of Multinational Corporations Under International Law, M. Kamminga y S. Zia-Zarifi, editores, Kluwer Law International, La Haya 2001) , sostiene que se podría acusar a las sociedades transnacionales ante la Corte Penal Internacional, pese a que no prosperó en Roma la propuesta francesa apoyada por otros países y por una sola ONG, la Fundación Lelio Basso, de conferir jurisdicción a la Corte sobre las personas jurídicas. Clapham se basa en los antecedentes de la ley Nº10 de diciembre de 1945 del Consejo Aliado de Control de Alemania, (que autorizaba a enjuiciar a las asociaciones que el mismo Tribunal declarase criminales) y en lo establecido en el artículo 25 (Responsabilidad penal individual, inciso 3, apartado d del Estatuto de la Corte Penal Internacional), que se refiere a quien “contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común”.

Dicho de manera muy sucinta, Clapham sostiene que las sociedades transnacionales podrían ser enjuiciadas ante la Corte Penal Internacional como asociaciones criminales.

Pero cabe señalar que en Nuremberg jamás fueron declaradas asociaciones criminales las grandes empresas alemanas que cometieron crímenes de guerra (aunque sí fueron enjuiciados algunos de sus dirigentes). Ese fue el caso de I.G. Farben (US Military Tribunal; Nuremberg, 14 agosto 1947-29 de julio de 1949) como lo señala el mismo Clapham.

[13] Observación General Nº 3 (1990) del Comité del PIDESC. Allí se dice, entre otras cosas, que el hecho de que los Estados tengan una obligación de resultado («adoptar medidas... para lograr progresivamente... la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos ») no quiere decir que los Estados no tengan obligaciones inmediatas en el sentido de actuar con rapidez y eficacia para alcanzar los objetivos enunciados en el Pacto (párrafos 4, 5, 9, 10 y 11 de la Observación General Nº 3). Y en el párrafo 5 la Observación precisa: … “deberían preverse recursos judiciales para hacer valer derechos consagrados en el Pacto que son de aplicación inmediata (arts. 3, 7.a.i, 8, 10.3, 13.2.a, 13.3, 13.4 y 15.3).

[14] El Proyecto aprobado por la Subcomisión incluye a “otras empresas”, lo que desnaturaliza el objetivo del mismo, que debería estar dirigido específicamente a los sociedades transnacionales. La AAJ y CETIM señalaron esto oportunamente.

[15] El volumen de negocios de las más grandes sociedades transnacionales es equivalente o superior al PIB de muchos países y el de media docena de ellas es mayor que el PIB de los 100 países más pobres reunidos (Utting, Business Responsability for Sustainable Development, UNRISD, Ginebra, enero 2000.

[16] Sentencia del 21 de febrero de 1973.

[17] Diario Le Figaro économie, 9/9/2004, pág. XI.

[18] Artículo 30 de la ley argentina de contrato de trabajo (texto reformado conforme ley 25013): “Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera que sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social…

…El incumplimiento de alguno de los requisitos hará responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la Seguridad Social”…

Artículos 42 y 43 del Estatuto de los trabajadores de España.

Artículo 42. Responsabilidad empresarial en caso de subcontrata de obras o servicios.

1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante.

2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante el año siguiente a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la Seguridad Social durante el período de vigencia de la contrata con el límite de lo que correspondería si se hubiese tratado de su personal fijo en la misma categoría o puestos de trabajo”….

Artículo 43. Cesión de trabajadores.

1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en el apartado anterior responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

3. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

El artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo de Venezuela dice: La determinación definitiva de los beneficios de una empresa se hará atendiendo al concepto de unidad económica de la misma, aun en los
casos en que ésta aparezca dividida en diferentes explotaciones o con personerías jurídicas distintas u organizada en diferentes departamentos, agencias o sucursales, para los cuales se lleve contabilidad separada. Y el artículo 21 de su Reglamento: Grupos de empresas.- Los patronos que integraren un grupo de empresas serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores. Parágrafo Primero: Se considerará que existe un grupo de empresas cuando
éstas se encontraren sometidas a una administración o control común y
constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia
de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la
explotación de las mismas. Parágrafo Segundo: Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empresas cuando: a) Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes; b) Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas; c) Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o d) Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración.

[19] Véase Roberto Manuel López Cabana, La responsabilidad colectiva en el derecho civil argentino y en el derecho latinoamericano, en “Dalmacio Vélez Sársfield y el derecho latinoamericano”. Actas del Congreso Internacional celebrado en Roma, 17/19 de marzo de 1986. Publicación del Dipartamento di Storia e Teoria del Diritto della II Universitá di Roma. CEDAM, Padua, 1991. Del mismo autor y de N.L. Lloveras, La responsabilidad colectiva, en la Revista jurídica argentina El Derecho, t. 48, pág. 799.